江蘇省興化市市監(jiān)管局 馮長鍵
餐廳后廚操作臺發(fā)現(xiàn)過時食品，如能證明已實踐運用，以“運用過時食品”處置，否則以“未按請求儲存食品，定期檢查庫存食品”處置。能否已實踐運用，能夠從六個方面停止調(diào)查核實。為處理爭議，倡議盡快出臺相關(guān)法規(guī)。
根本案情2018年3月江蘇興化市監(jiān)局執(zhí)法人員對a餐廳檢查時，發(fā)現(xiàn)在后廚操作臺有1瓶過時b牌老抽，過時老抽呈翻開狀態(tài)。
分歧討論關(guān)于此案的定性有兩種意見：
一種意見以為在操作區(qū)發(fā)現(xiàn)過時食品，就可推定為已運用。應(yīng)以《食品安全法》第34條“制止消費運營下列食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品：（三）用超越保質(zhì)期的食品原料、食品添加劑消費的食品、食品添加劑；”的規(guī)則，根據(jù)《食品安全法》第124條停止處分。其根據(jù)，是2012年11月7日原國家食品藥品監(jiān)管局給江蘇省局的《國家食品藥品監(jiān)視管理局辦公室關(guān)于食品安全執(zhí)法行為適用食品安全法相關(guān)條款問題的復(fù)函》，和2012年上海市局發(fā)布的《上海市餐飲效勞食品安全行政處分適用指南（試行）》。原國家局“復(fù)函”的意見是，超越保質(zhì)期的食品進入餐飲效勞單位食品處置區(qū)，應(yīng)視為違法運營行為，相關(guān)處分適用《食品安全法》第85條規(guī)則（對應(yīng)新《食品安全法》第124條）定性為運營過時食品。上海市局“適用指南”以為，在當(dāng)事人倉庫等儲存場所發(fā)現(xiàn)的，包裝上未標明不再運用的超越保質(zhì)期的食品及食品添加劑，依照未按規(guī)則請求儲存、銷售食品或者清算庫存食品處置。在廚房、冷菜間等消費加工運營場所發(fā)現(xiàn)的，且未明白標明不再運用的超越保質(zhì)期的食品及食品添加劑，依照運營過時食品處置。
第二種意見以為在操作區(qū)發(fā)現(xiàn)過時食品，要區(qū)分是“運用”還是“未及時清算”行為。其根據(jù)，是2016年發(fā)布的《北京市食品藥品監(jiān)視管理局食品類相關(guān)案件處置指導(dǎo)意見（二）（試行）》。該“意見”以為，“在餐飲效勞提供者操作間等未向消費者開放的區(qū)域處發(fā)現(xiàn)過時食品（包括已開封及未開封），無證據(jù)證明已直接銷售、贈送給消費者或已運用過時食品加工制作餐飲，應(yīng)定性為未及時清算變質(zhì)或者超越保質(zhì)期的食品，違反了《食品安全法》第54條的規(guī)則。”
筆者支持第二種意見，原國家局“復(fù)函”和上海市局“適用指南”均在《食品安全法》修訂之前，而北京局的“指導(dǎo)意見（二）”是在《食品安全法》修訂之后發(fā)布的，更具有針對性和適用性。執(zhí)法部門在餐廳操作間發(fā)現(xiàn)過時食品原料，在沒有明白規(guī)則的情形下，根據(jù)有利于當(dāng)事人的原則，并不能當(dāng)然地推定為運用。應(yīng)進一步調(diào)查，看能否收集到已實踐運用的證據(jù)，如有證據(jù)證明，即可認定為運用過時食品。如查實未運用或運用證據(jù)不充分的，則定性為未按請求儲存、清算食品。
取證要點要證明“在過時后運用”，取得直接證據(jù)的可能性很小，大多只能運用間接證據(jù)證明，結(jié)合實踐，筆者以為可從以下幾方面停止調(diào)查。檢查過時食品在倉庫還是在操作間。如在倉庫則已運用可能性小，當(dāng)事人一般也不會承認運用，即使承認也存在翻供可能。如果當(dāng)事人承認運用，可采用不同時間、不同調(diào)查人員詢問的方式形成穩(wěn)定口供，防止翻供。如在操作間，則運用嫌疑較大，可進一步調(diào)查確認。檢查操作間能否有錄像，能否拍攝到過時食品放置的位置。如有，則調(diào)閱能否有運用的情況。查看能否已翻開。已翻開則運用嫌疑較大。檢查有沒有運用過的痕跡，如封口處有沒有灰塵，固態(tài)或糊狀的最上部能否有新痕等。
檢查操作間有無同類食品，能否已啟用。如有且也已啟用，則運用過時食品嫌疑小，如無則嫌疑較大。檢查過時食品（食品添加劑）放置的具體位置，是放在便于取用的位置，還是放在角落里。
檢查時應(yīng)做好詳細的現(xiàn)場檢查筆錄，最好同步拍照和錄像。
立法展望盡管從有利于當(dāng)事人的角度出發(fā)，筆者主張對操作間發(fā)現(xiàn)過時食品（食品添加劑）要審慎定性。但一方面，能否已實踐運用，證明的難度很大，增加了執(zhí)法成本。另一方面，從字面上看，《食品安全法》第132條所針對的是未按請求停止食品儲存、運輸和裝卸，并不包括未及時清算變質(zhì)或者超越保質(zhì)期的食品。作為立法沒有明白地將第132條與第54條完全對應(yīng)，故在法律適用上不宜將未按規(guī)則清算庫存食品簡單地按132條處置。同時，個人以為超保質(zhì)期食品的風(fēng)險程度，要高于未按請求停止儲存、運輸和裝卸的食品。
目前公布的《食品安全法實施條例（修訂草案送審稿）》第49條規(guī)則：“食品消費運營者應(yīng)當(dāng)對超越保質(zhì)期的、變質(zhì)的、回收的食品、食品添加劑登記造冊，在有明白標識的場所單獨存放，及時予以銷毀或者采取其他無害化方式處置，并做好相關(guān)記錄。”第179條規(guī)則：“違反本條例第四十九條規(guī)則......依照食品安全法第124條第一款停止處置。”此規(guī)則對應(yīng)了《食品安全法》“預(yù)防為主、風(fēng)險管理”的立法本意。作為基層執(zhí)法人員，我們期望修訂后的《食品安全法實施條例》早日施行，對于過時食品的執(zhí)法疑惑將迎刃而解，而且化繁為簡，執(zhí)法人員再也不必在確保食品安全和維護當(dāng)事人權(quán)益之間作出艱難的選擇。
